建设工程施工合同中，“以房抵工程款”的适用情形探索

发布时间：2023-10-09

前言

建设工程施工合同履行过程中，为了解决工程款支付问题，发包人用其（或其关联公司）开发建设的房屋，折抵其应支付承包人的工程款的现象屡见不鲜。实践中，发、承包双方为了完成“以房抵工程款”，往往会签署以房抵工程款协议。协议签订后，因为各方自身原因或其他因素，导致以房抵工程款协议不能依约履行的情况也是司空见惯。

本文通过对司法实践中关于“以房抵工程款”的相关裁判案例进行检索、分析，以及对建设工程施工合同中，以房抵工程款所涉具体适用情形的相关问题进行探索。

何为“以房抵工程款”？

我国法律对此并没有进行规定，其也并非是一个法律概念，但在建筑领域，对该名词的含义，大家通常的理解是建设单位与施工单位之间达成的一种以房产折抵工程款的协议。

（这里需要注意的是，此处我们讨论的以房抵工程款中的“房”并不局限于施工单位所承建的房产，而是只要是房产，无论所有权人是谁，无论该房产是否为施工单位所承建，皆包含在此处“房”的范围内。）

虽然我国法律并未规定以房抵工程款的概念，但“以房抵工程款”协议从形式及内容上来说属于合同，故应受《民法典》合同编中合同效力法律条款的约束。《民法典》合同编中对合同的效力进行了专章规定，该法第五百零二条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。即只要建设单位与施工单位依法订立“以房抵工程款”协议，该协议就应自成立时生效。而所谓依法订立，在我国法律尚未禁止订立此类协议的情形下，我们认为对“以房抵工程款”协议/条款的有效性适用一般合同有效性的判定方法：1、订立协议的双方主体适格；2、协议内容系双方真实意思表示；3、不违反法律、行政法规的强制性规定；4、不违背公序良俗；5、不存在恶意串通损害他人利益的情形。双方达成的“以房抵工程款”协议/条款满足上述条件即为有效。

“以房抵工程款”协议的具体适用情形

（一）建设工程施工合同签订时直接约定“以房抵工程款”

此种情形下由于工程尚未开工，发包人与承包人达成的“以房抵工程款”协议往往相对笼统，无法明确抵债房产的具体情况以及工程款的具体抵偿金额，一般表述为以房抵偿一定比例的工程款，如果后期双方不能就此达成补充协议予以明确，“以房抵工程款”协议由于缺乏可履行性，一般不作为结算的条款，法院仍支持施工人的工程款请求。如：最高法作出的（2019）最高法民申5468号裁定书，法院认为协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。

（二）建设工程施工合同履行过程中签署“以房抵工程款”协议

根据建设工程施工合同示范文本的相关约定，建设工程款的支付一般根据合同履行情况分期结算，合同签署并生效后支付一定比例的预付款，后续根据工程施工进度支付相应比例的工程进度款，工程竣工并结算后支付结算尾款，质保期满后支付质保金。因此，建设工程施工合同履行过程中签署的“以房抵工程款”协议需要区分不同情况具体界定。

1.相关工程款的付款期限尚未届满，但发包人因资金困难预见到将有可能不能如期支付工程款，与承包人签署“以房抵工程款”协议，约定如其不能按期支付工程款，则以相应房产价款抵偿应付工程款。

此种情况下签署的“以房抵工程款”协议可能基于两方面的原因而导致无效，一是因违反禁止流押的规定而无效；二是因相关房产未取得预售许可证明而无效。此种情况下，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条的规定，承包人仍应以原债权债务关系主张权益。

2.相关工程款的付款期限已届满，发包人因资金困难，与承包人协议变更工程款支付方式，以特定房产抵偿拖欠的工程进度款。

此种情况下，如果相关房产已经取得预售许可证明，且无其他导致合同无效情形的，司法实践中一般认可此类协议的效力。发包人未依约履行“以房抵工程款”协议的，承包人可以主张继续履行以物抵债协议，但不能要求确认所抵之物的所有权归自己所有。如在（2015）民一终字第308号案中，最高法认为以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。

（三）竣工结算后，发包人因资金问题将工程款的支付方式变更为以房抵债

发包人与承包人在项目竣工并办理完毕结算后，因资金问题不能如期支付结算尾款，并与承包人达成“以房抵工程款”协议的，与前述第（二）种情况中工程进度款支付期限届满后签署“以房抵工程款”协议的情况相类似，也主要体现为工程款支付方式的变更，若协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力一般会得到认可。但此种情况下的“以房抵工程款”协议，如果所涉及的房产已经满足了《商品房销售管理办法》规定的现房销售条件，是以现房的形式抵偿工程款的，则其协议效力将不再受是否取得预售许可证明的限制。

（四）在享有建设工程价款优先受偿权的情况下，承包人与发包人协议以房抵偿发包人所欠的工程款

《民法典》第八百零七条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，优先权的具体行使方式有两种：一是承包人与发包人协议将工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿；二是承包人请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。以协议折价方式行使优先权是一种双方法律行为，需要承包人与发包人双方都有协议折价的意思表示，并作出协议折价的行为。此种情况下达成的“以房抵工程款”协议具有一定的特殊性，一般而言以房抵债在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定由此而产生的物权期待权或优先性。但如果“以房抵工程款”协议是承包人就涉案工程所享有建设工程价款优先受偿权的体现，则应认定其优先性。如在“四川省某工程有限公司、成都某投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审”案中，最高法认为，工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，工程公司工程款债权优先于某投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除某投资公司的强制执行。

万吉律师说法

目前，无论是理论界还是实务界，对以房抵工程款模式均持认可态度。不过该种模式在实际运用过程中，产生的问题也不少。究其原因，主要在于协议双方对此类协议的认识度不够，因而签约也较随意，双方并未将建设单位欠付工程款作为协议签订的前提条件，也未对房产是否处于可售或可转让状态进行要求，因而出现了很多无效协议。对此，我们认为，以房抵工程款协议并不能替代、更不能免除建设单位的工程款支付义务，该类协议正常情况下应产生在建设单位欠付工程款事实成立的基础上，且拟抵房产应是可出售或转让的。鉴于此，为帮助承包人减少损失及纠纷，我们对其提出以下建议：