“以房抵债”系列研究之付款担保篇｜万吉观点

发布时间：2022-03-11

房地产暴雷加剧“以房抵债"现象

近期随着房地产企业不断暴雷，建筑行业资金链受到极大冲击，处于产业链下游的建材企业因此也正在经历“寒冬”，以房抵债正在被上游采购商越来越多地使用，逐渐成为建材企业重点关注的问题之一。

由于该问题十分复杂，我们将以系列性文章的方式解读并分享，希望能够帮助大家更全面地认识和理解以房抵债及相关问题。

”以房抵债“和”付款担保“有本质区别

想要认识以房抵债，我们先要区分两个概念，那就是以房抵债和付款担保，这是两个完全不同的概念。以房抵债实质上属于以物抵债的一种情形，建材企业所面临的以房抵债，往往是采购方将房产作为向建材企业付款的一种付款方式。然而，付款担保指债务履行期限届满前，为保证债务人到期正常付款，债务人或第三方向债权人提供担保。将房产作为付款方式和将房产作为付款担保，从目的上就存在本质不同，但在实际操作过程中，由于具体约定的条款多种多样，如果对二者认识不足，很可能会出现约定竞合或无效的结果。

常见的付款担保主要有三个情形：让与担保、后让与担保、流押条款。

让与担保

在建材款履行期限届满之前，建材企业与采购方或与采购方有关联的第三方签订合同或协议约定：将特定房屋形式上转让至建材企业或建材企业指定人员的名下，并予以办理具有物权公示效力的预告登记或产权变更手续。

①如果采购方到期清偿建材款，则建材企业将上述房屋返还给采购方或与采购方有关联的第三方；②如果采购方到期未清偿建材款，则建材企业可以对上述房屋拍卖、变卖、折价偿还建材款。

以上约定方式合法有效，法律上属于“让与担保”的范畴，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条对此有明文规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”

后让与担保

在建材款履行期限届满之前，建材企业与采购方或与采购方有关联的第三方签订合同或协议约定：以其特定房产作为采购方履行建材合同的担保，与此同时，可能会为建材企业或建材企业指定人员办理网签，但不予以办理有物权公示效力的预告登记或产权变更手续。

①如果采购方到期清偿建材款，则不再履行以房抵债或房屋买卖的约定；②如果采购方到期未清偿建材款，则建材企业有权就该担保房产享有受偿权。

因不违反法律强制性规定，该种担保方式有效，性质上是“后让与担保”。但由于我国现行法并未对此明文规定，所以属于非典型担保方式。

“后让与担保”与“让与担保”的约定，均在债务履行期限届满之前，但“让与担保”约定将房屋形式上进行转让，并同时办理具有物权公示效力的预告登记或产权变更手续，“后让与担保”不于签约时转让物权，不采取具有物权公示效力的措施。如此一来，就导致在司法实践中，法院判决对于“后让与担保”的情况下，债权人针对相关房产是否享有优先受偿权这一问题，往往避而不谈，很多情况下，会参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定予以判决，即债权人应按照原债权债务关系主张权利，也就是主张建材款，在对建材款作出判决后，采购方不履行生效判决确定的欠款，建材企业可以申请拍卖相关房产，以偿还债务，此类判决方式具有一定的局限性。

流押条款

①如果采购方到期清偿建材款，则建材企业将上述房屋返还给采购方或与采购方有关联的第三方；②如果采购方到期未清偿建材款，则建材企业取得房屋所有权。

上述第②款的约定涉及“流押”，该约定无效，但不影响其他部分的效力。《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人……合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”在此情形下，作为债权人的建材企业，可以请求人民法院参照法律关于担保物权的规定，对相应房屋拍卖、变卖、折价优先偿还其建材款。